Το Διοικητικό Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης με την υπ’ αριθ. 2604/2021 Απόφαση του, επί υποθέσεως που χειρίστηκε επιτυχώς το γραφείο μας, ακύρωσε πράξεις επιβολής προστίμων (Π.Ε.Ε και Π.Ε.Π.Ε.Ε.) του ΕΦΚΑ- ΙΚΑ για 29 εργαζόμενους επιχείρησης εστίασης (καφέ – μπαρ) της Θεσσαλονίκης, συνολικού ύψους άνω των 28.000,00 ευρώ κρίνοντας ότι τα ελεγκτικά όργανα του ΙΚΑ δεν απέδειξαν, ως όφειλαν, τους ισχυρισμούς τους, παρότι φέρουν το σχετικό βάρος απόδειξης.
Εν προκειμένω, τα ελεγκτικά όργανα του ΙΚΑ, με μία άνευ προηγούμενου αναιτιολόγητη και αυθαίρετη συλλογιστική και επ’ αφορμή ενός και μόνο επιτόπιου έλεγχου παρουσία δύο εργαζομένων, καταλόγισαν σε επιχείρηση εστίασης αναδρομικά πρόστιμα άνω των 28.000,00 ευρώ για το σύνολο του προσωπικού που απασχόλησε ποτέ η επιχείρηση καθ’ όλο το χρονικό διάστημα λειτουργίας της, ήτοι για 31 εργαζόμενους και για το διάστημα των 3μιση προηγούμενων ετών.
Παρά την αντίθετη εισήγηση και απόφαση της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής του ΕΦΚΑ, το Διοικητικό Πρωτοδικείο της Θεσσαλονίκης δικαίωσε την επιχείρηση για πρώτη φορά έπειτα από πολυετή δικαστικό αγώνα.
Συγκεκριμένα, το Δικαστήριο έκρινε ότι: “από τα στοιχεία του φακέλου δεν προκύπτει, ούτε ο καθ’ ου ασφαλιστικός οργανισμός επικαλείται, ότι η προσφεύγουσα – εργοδότρια δεν τηρούσε προσηκόντως τα στοιχεία που προβλέπονται από τις διατάξεις της ασφαλιστικής νομοθεσίας και εν γένει τις επιβαλλόμενες υποχρεώσεις για την ασφάλιση του λοιπού απασχολούμενου από αυτήν προσωπικού και, συνεπώς, ενόψει των όσων έγιναν ερμηνευτικώς δεκτά στη δεύτερη σκέψη, τα ελεγκτικά όργανα του Ι.Κ.Α. έφεραν το βάρος της απόδειξης ότι τα δεδομένα που προκύπτουν από τα στοιχεία που τηρούσε η προσφεύγουσα είναι, σε σχέση με την ειδικότητα των εν λόγω εργαζομένων, εικονικά.
Με τα δεδομένα αυτά, το Δικαστήριο κρίνει ότι το καθ’ ου δεν απέδειξε, αν και έφερε το σχετικό βάρος, ότι οι λοιποί υπάλληλοι της προσφεύγουσας απασχολήθηκαν, κατά την κρίσιμη για τον καθένα περίοδο, με διαφορετική ειδικότητα σε σχέση με αυτήν για την οποία ασφαλίστηκαν («μπουφέ»), χωρίς να αρκούν, προς απόδειξη τούτου, μόνο οι διαπιστώσεις του από 3.7.2018 επιτόπιου ελέγχου, οι οποίες αφορούσαν αποκλειστικά τις εργαζόμενες …… και ……. και δεν δύνανται να επεκταθούν, χωρίς την επίκληση άλλου αποδεικτικού στοιχείου, σε όλο το απασχοληθέν από την προσφεύγουσα κατά το χρονικό διάστημα 12/2015 – 8/2018 προσωπικό“.
Η Δικαιοσύνη λειτούργησε και αυτή τη φορά ως ασπίδα απέναντι στην αυθαιρεσία της Δημόσιας Διοίκησης.
Ακολουθεί ολόκληρο το κείμενο της υπ’ αριθ. 2604/2021 Απόφασης του Διοικητικού Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης.
Αριθμός απόφασης 2604/2021
ΤΟ
ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ
ΤΜΗΜΑ Ι΄
ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 25 Σεπτεμβρίου 2020, με δικαστή τον Αλέξανδρο Μήτρακα, Πρωτοδίκη Δ.Δ. και γραμματέα τη Χρυσούλα Σπανού, δικαστική υπάλληλο,
για να δικάσει την προσφυγή με ημερομηνία κατάθεσης 16.5.2019 (αριθμός καταχώρησης 2727/2019), της ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία …….., που εδρεύει στη Θεσσαλονίκη, εκπροσωπείται νόμιμα και παραστάθηκε με δήλωση του πληρεξουσίου δικηγόρου της Θωμά Καλοκύρη, κατ’ άρθρο 133 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 29 παρ. 1 του ν. 2915/2001,
κατά του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου (ν.π.δ.δ.) με την επωνυμία «Ενιαίος Φορέας Κοινωνικής Ασφάλισης» (Ε.Φ.Κ.Α.) και ήδη «Ηλεκτρονικός Εθνικός Φορέας Κοινωνικής Ασφάλισης» (e-Ε.Φ.Κ.Α.) [άρθρο 51Α παρ. 1 του ν. 4387/2016 (Α΄ 85), που προστέθηκε με το άρθρο 1 του ν. 4670/2020 (Α΄ 43)], που εδρεύει στην Αθήνα, εκπροσωπείται νόμιμα από τον Διοικητή του και παραστάθηκε διά της πληρεξούσιας δικηγόρου του …………
Κατά τη συζήτηση, ο διάδικος που παραστάθηκε στο ακροατήριο ανέπτυξε τους ισχυρισμούς του και ζήτησε όσα αναφέρονται στα πρακτικά.
Το Δικαστήριο μελέτησε τη δικογραφία και σκέφθηκε σύμφωνα με το νόμο.
Η κρίση του είναι η εξής:
1. Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την οποία καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (βλ. το με κωδικό πληρωμής 276582196959 0715 0080 δεσμευμένο ηλεκτρονικό παράβολο και το από 16.5.2019 αποδεικτικό εξόφλησής του), ζητείται παραδεκτώς η ακύρωση, κατ’ ορθή εκτίμηση του δικογράφου, της υπ’ αρ. 136/συν.15/20.2.2019 απόφασης της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής (Τ.Δ.Ε.) του Ε΄ Τοπικού Υποκαταστήματος Μισθωτών Θεσσαλονίκης του Ε.Φ.Κ.Α. Με την απόφαση αυτή, απορρίφθηκε ένσταση της προσφεύγουσας εταιρείας κατά της υπ’ αρ. Μ723/23.10.2018 Πράξης Επιβολής Εισφορών (Π.Ε.Ε.) και της υπ’ αρ. Μ719/23.10.2018 Πράξης Επιβολής Πρόσθετης Επιβάρυνσης Εισφορών (Π.Ε.Π.Ε.Ε.) υπαλλήλου του Περιφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου Ασφάλισης (Π.Ε.Κ.Α.) Κεντρικής Μακεδονίας του Ε.Φ.Κ.Α., με τις οποίες επιβλήθηκαν σε βάρος της εισφορές, ποσού 21.875,37 ευρώ, και πρόσθετη επ’ αυτών επιβάρυνση, ποσού 6.562,94 ευρώ, αντίστοιχα.
2. Επειδή, σύμφωνα με το άρθρο 26 παρ. 1 του α.ν. 1846/1951 (Α΄ 179) υπόχρεος έναντι του Ι.Κ.Α. για την καταβολή των ασφαλιστικών εισφορών είναι ο εργοδότης, ως εργοδότης δε νοείται, κατά το άρθρο 8 παρ. 5 περ. α΄ του ίδιου νόμου, το φυσικό ή νομικό πρόσωπο για λογαριασμό του οποίου έχει παρασχεθεί πράγματι από τον ασφαλισμένο εξαρτημένη εργασία έναντι αμοιβής. Έτσι, για να υποχρεωθεί ένα φυσικό ή νομικό πρόσωπο υπό την ιδιότητα του εργοδότη σε καταβολή ασφαλιστικών εισφορών προς το Ι.Κ.Α., οφείλουν τα αρμόδια ασφαλιστικά όργανα αυτού και, σε περίπτωση άσκησης προσφυγής, τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια να διαπιστώσουν αιτιολογημένα ότι ο ασφαλισμένος παρείχε πράγματι για λογαριασμό του εν λόγω προσώπου εξαρτημένη εργασία έναντι αμοιβής κατά το χρονικό διάστημα, στο οποίο αναφέρονται οι ως άνω εισφορές, η κρίση δε ως προς την πραγματοποίηση της απασχόλησης τόσο των οργάνων του Ι.Κ.Α. όσο και των διοικητικών δικαστηρίων που επιλαμβάνονται στη συνέχεια μπορεί να συναχθεί με κάθε ενδεδειγμένο τρόπο. Εξάλλου, κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 26 παρ. 1, 9 και 11 του α.ν. 1846/1951, όπως έχει τροποποιηθεί και συμπληρωθεί, σε συνδυασμό προς τις διατάξεις των άρθρων 23 – 26 του Κανονισμού Ασφάλισης του Ι.Κ.Α. (υπ’ αρ. 55575/Ι.479/18.11.1965 απόφαση του Υπουργού Εργασίας, Β΄ 816), εάν μεν ο εργοδότης τηρεί προσηκόντως τα στοιχεία που προβλέπονται από τις διατάξεις αυτές και εν γένει τις επιβαλλόμενες υποχρεώσεις για την ασφάλιση του απασχολούμενου προσωπικού, τα ελεγκτικά όργανα του Ι.Κ.Α. φέρουν το βάρος της απόδειξης ότι τα δεδομένα που προκύπτουν από τα στοιχεία που τηρεί ο εργοδότης είναι εικονικά. Αντιθέτως, εάν ο εργοδότης δεν τηρεί τις υποχρεώσεις που θεσπίζονται από τις ανωτέρω διατάξεις για την απόδειξη του αριθμού των υπαγομένων στην ασφάλιση προσώπων, του είδους και του χρόνου της απασχόλησης και του ύψους των αποδοχών, τα αρμόδια όργανα του Ι.Κ.Α. δύνανται να προσδιορίζουν τις καταβλητέες εισφορές με βάση τα στοιχεία της ασφαλιστικής σχέσης, τα οποία καθορίζουν κατά την κρίση τους. Σε περίπτωση, πάντως, προσβολής με προσφυγή πράξης επιβολής ασφαλιστικών εισφορών, οι οποίες έχουν προσδιορισθεί με βάση την ευχέρεια που παρέχουν οι διατάξεις αυτές στα όργανα του Ι.Κ.Α., ή πράξης της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής, με την οποία έχει απορριφθεί ένσταση του εργοδότη κατά τέτοιας πράξης επιβολής εισφορών, τα διοικητικά δικαστήρια υποχρεούνται, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 7 παρ. 1 και 2 του ν. 702/1977 (Α΄ 268) και το άρθρο 79 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας [Κ.Δ.Δ., που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2717/1999 (Α΄ 97)], να αποφανθούν με δική τους κρίση για τη νομιμότητα της κρίσης των οργάνων του Ι.Κ.Α., ενόψει των ισχυρισμών που προβάλλονται με την προσφυγή και των στοιχείων που προσκομίζονται προς απόδειξή τους (ΣτΕ 152-154/2013 7μ., 2259/2012 7μ., 127, 1797, 2386/2017, 2546, 2563/2016, 3795, 3896/2014 κ.α.).
3. Επειδή, περαιτέρω, με το άρθρο 1 του ν. 2972/2001 (Α΄ 291) προβλέφθηκε η υποχρέωση κάθε εργοδότη που απασχολεί πρόσωπα υπαγόμενα στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α. να υποβάλει και να διαφυλάσσει Αναλυτική Περιοδική Δήλωση (Α.Π.Δ.), η οποία υποβάλλεται με τον τρόπο και εντός της προθεσμίας που ορίζονται στα άρθρα 2 έως 4 του νόμου αυτού. Ακόμη, με το άρθρο 7 του ίδιου νόμου, όπως οι παράγραφοι 1 έως 4 αυτού αντικαταστάθηκαν με την παράγραφο 4 του άρθρου 9 του ν. 3232/2004 (Α΄ 48), ορίστηκε ότι: «1. Στους εργοδότες που: α. … γ. Υποβάλλουν την Α.Π.Δ. με ανακριβή στοιχεία απασχόλησης – ασφάλισης, επιβάλλεται πρόσθετη επιβάρυνση εισφορών που ανέρχεται σε ποσοστό 30% επί του ποσού της διαφοράς που προκύπτει μεταξύ των εισφορών που δηλώθηκαν και των εισφορών που υπολογίζονται από την υπηρεσία. … 2. … 3. Ανακριβής θεωρείται η Α.Π.Δ., στην οποία προκύπτει διαφορά μεταξύ των εισφορών που δηλώνονται από τον εργοδότη και των εισφορών που προκύπτουν κατά τον έλεγχο, από διαφορά ημερών εργασίας, αποδοχών ή κλάδου ασφάλισης και λοιπών στοιχείων που προσδιορίζουν την ορθή υπαγωγή στην ασφάλιση. Ως ανακριβής θεωρείται η Α.Π.Δ. που δεν περιλαμβάνει εργαζόμενο ή εργαζομένους …». Κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, η πρόσθετη επιβάρυνση εισφορών, που επιβάλλεται σε βάρος του εργοδότη που υποβάλλει Α.Π.Δ. με ανακριβή στοιχεία απασχόλησης και ασφάλισης των εργαζομένων του, έχει παρακολουθηματικό χαρακτήρα της σε σχέση με τις εισφορές που επιβάλλονται για την ασφαλιστική τακτοποίηση των εργαζομένων αυτών (πρβλ. ΣτΕ 1278, 2563/2016, 1320, 2348-2350/2015, 536, 3545, 4734/2014 κ.α.).
4. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα εξής: Κατά τον επιτόπιο έλεγχο που διενεργήθηκε στις 3.7.2018, ημέρα Τρίτη και ώρα 21.07, από υπαλλήλους του Π.Ε.Κ.Α. Κεντρικής Μακεδονίας του Ε.Φ.Κ.Α. στην επιχείρηση της προσφεύγουσας εταιρείας (καφέ – μπαρ) επί της …… στη Θεσσαλονίκη, βρέθηκαν να εργάζονται η ….., με ειδικότητα «μπαρ», και η ……, με την ειδικότητα της σερβιτόρας. Ειδικότερα, στο σχετικώς συνταχθέν υπ’ αρ. 21580/3.7.2018 δελτίο ελέγχου των ανωτέρω υπαλλήλων καταγράφηκε ότι η …… βρέθηκε πίσω από το μπαρ, στην παραγωγή ποτών – ροφημάτων, ενώ η ……….. σέρβιρε, ότι η πρώτη προσλήφθηκε τον Απρίλιο του 2018 και εργαζόταν 2 φορές την εβδομάδα επί 4 ώρες ημερησίως, ενώ η δεύτερη προσλήφθηκε τον Ιούνιο του 2017 με μερική απασχόληση και εργαζόταν 3 ή 4 φορές την εβδομάδα επί 4 ώρες ημερησίως και ότι οι ανωτέρω «αρνήθηκαν να υπογράψουν τα δηλωθέντα από αυτές». Εν συνεχεία, διενεργήθηκε τακτικός έλεγχος στην επιχείρηση για τη χρονική περίοδο 12/2015 – 8/2018, με άντληση στοιχείων απασχόλησης από το πληροφοριακό σύστημα «ΕΡΓΑΝΗ» για το σύνολο των ασφαλισμένων της (35 εργαζόμενοι). Από τον έλεγχο αυτό (βλ. σχετικώς την από 23.10.2018 έκθεση τακτικού ελέγχου υπαλλήλου του Π.Ε.Κ.Α. Κεντρικής Μακεδονίας) α) για την …………… η οποία είχε προληφθεί από την προσφεύγουσα τον Απρίλιο του 2018, είχε ασφαλιστεί με την ειδικότητα του «μπουφετζή» και κατά τον ως άνω επιτόπιο έλεγχο της 3.7.2018 βρέθηκε να εργάζεται ως μπαργούμαν, εντός του δηλωθέντος ωραρίου της (σχετ. ο υπ’ αρ. 3391041/2.7.2018 πίνακας προσωπικού και το πρόγραμμα εργασίας χρονικής περιόδου 3.7.2018-7.7.2018), προέκυψαν διαφορές από το τεκμαρτό ημερομίσθιο του μπάρμαν για τη χρονική περίοδο 4/2018 – 8/2018, β) για την ……….., η οποία είχε προληφθεί από την προσφεύγουσα τον Ιούνιο του 2017, είχε ασφαλιστεί με την ειδικότητα του «………» για μερική απασχόληση 4 ωρών εβδομαδιαίως και κατά τον ως άνω επιτόπιο έλεγχο της 3.7.2018 βρέθηκε να εργάζεται ως σερβιτόρα σε ημέρα διαφορετική σε σχέση με τη δηλωθείσα με το σχετικό πρόγραμμα εργασίας (σχετ. οι υπ’ αρ. 4681075/19.10.2017 και 3391041/2.7.2018 πίνακες προσωπικού και το πρόγραμμα εργασίας χρονικής περιόδου 3.7.2018-7.7.2018), προέκυψαν διαφορές από αύξηση ημερών ασφάλισης για τη χρονική περίοδο 10/2017 – 8/2018 και από τεκμαρτά ημερομίσθια για τη χρονική περίοδο 6/2017 – 8/2018, γ) προέκυψαν διαφορές πλέον Α.Π.Δ. από διαφορές αποδοχών από το τεκμαρτό ημερομίσθιο της 12ης ασφαλιστικής κλάσης για το σύνολο του προσωπικού της επιχείρησης (29 άτομα, στα οποία δεν συμπεριλαμβάνονται οι ….. και …….), που είχε ασφαλιστεί με την ειδικότητα του «μπουφέ» και το οποίο, όπως έκρινε ο έλεγχος, έπρεπε να ασφαλιστεί ως μπάρμαν ή σερβιτόροι, για το λόγο ότι στον ως άνω επιτόπιο έλεγχο της 3.7.2018 βρέθηκε να απασχολείται μία εργαζόμενη ως μπαργούμαν και μία ως σερβιτόρα και δ) προέκυψαν διαφορές πλέον Α.Π.Δ. από αύξηση ημερών ασφάλισης για τους εργαζόμενους….. Ακολούθως και μετά από την επίδοση προς την προσφεύγουσα εταιρεία, στις 10.10.2018, πρόσκλησης για να εκθέσει τις απόψεις της και να καταθέσει οποιοδήποτε σχετικό στοιχείο, στην οποία (πρόσκληση) αυτή δεν ανταποκρίθηκε, εκδόθηκαν από υπάλληλο της ανωτέρω υπηρεσίας α) η υπ’ αρ. Μ723/23.10.2018 Π.Ε.Ε., με την οποία επιβλήθηκαν σε βάρος της, για τις ανωτέρω αποδιδόμενες παραβάσεις της ασφαλιστικής νομοθεσίας, εισφορές συνολικού ποσού 21.875,37 ευρώ, χρονικής περιόδου 12/2015 – 8/2018 και β) η υπ’ αρ. Μ719/23.10.2018 Π.Ε.Π.Ε.Ε., με την οποία επιβλήθηκε σε βάρος της πρόσθετη επιβάρυνση σε ποσοστό 30% επί των ανωτέρω εισφορών, ήτοι ποσού 6.562,94 ευρώ. Κατά των ανωτέρω πράξεων, η προσφεύγουσα άσκησε στις 26.11.2018 την υπ’ αρ. πρωτ. 531/279/2018 ένστασή της, η οποία απορρίφθηκε με την υπ’ αρ. 136/συν.15/20.2.2019 απόφαση της Τ.Δ.Ε. του Ε΄ Τοπικού Υποκαταστήματος Μισθωτών Θεσσαλονίκης του Ε.Φ.Κ.Α.
5. Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, όπως οι λόγοι αυτής αναπτύσσονται με το νομίμως κατατεθέν υπόμνημά της, η προσφεύγουσα ζητεί την ακύρωση της προαναφερόμενης απόφασης της Τ.Δ.Ε. Ισχυρίζεται δε ότι οι δύο εταίροι της εργάζονται μόνιμα και εκ περιτροπής στην επιχείρησή της ως σερβιτόροι και ότι από τα 7 άτομα προσωπικό που κατά μέσο όρο απασχολεί, τα 5 εργάζονται μόνιμα ως μπουφετζήδες, ενώ τα 2 ως μπουφετζήδες και ως σερβιτόροι μόνο τις ημέρες και ώρες που οι εταίροι αδυνατούν. Ενόψει τούτων, προβάλλει, καταρχάς, ότι ο έλεγχος διαστρέβλωσε και εκτίμησε πλημμελώς τα αποδεικτικά στοιχεία και με ασαφείς και αντιφατικές παραδοχές, παρά την έλλειψη νόμιμων διαπιστώσεων, οδηγήθηκε στο συμπέρασμα περί δήθεν παραβάσεων εκ μέρους της της ασφαλιστικής νομοθεσίας. Ειδικότερα, υποστηρίζει ότι αυθαίρετα και αναιτιολόγητα, στηριζόμενα αποκλειστικά στη διαπίστωση, κατά τον επιτόπιο έλεγχο της 3.7.2018, ήσσονος σημασίας παραβάσεων για δύο μόνο εργαζόμενες, τα όργανα του καθ’ ου δέχτηκαν ότι το σύνολο του προσωπικού που εργάστηκε ποτέ στην επιχείρησή της (31 άτομα) και είχε ασφαλιστεί με την ειδικότητα «μπουφέ» έπρεπε να ασφαλιστεί, και μάλιστα αναδρομικά, ως μπάρμαν ή σερβιτόροι, και επέβαλε σε βάρος της τη σχετική διαφορά εισφορών, καθώς και την αναλογούσα πρόσθετη επιβάρυνση. Άλλωστε, κατά την προσφεύγουσα, από τις ένδικες καταλογιστικές πράξεις και τις αιτιολογίες τους δεν προκύπτει ποιες παρατηρήσεις και ειδικές περιστάσεις προέκυψαν, ώστε να θεμελιωθεί το πόρισμα του ελέγχου ότι οι ανωτέρω εργαζόμενοι έπρεπε να ασφαλιστούν για διαφορετική ειδικότητα σε σχέση με αυτήν για την οποία η ίδια τους είχε ασφαλίσει. Προβάλλει ακόμη ότι ο καταλογισμός σε βάρος της του συνολικού ποσού των 28.438,31 ευρώ αντίκειται στις αρχές της αναλογικότητας και της επιείκειας, καθώς και στο άρθρο 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ε.Σ.Δ.Α., διότι τελεί σε προφανή δυσαναλογία με τις διαπιστωθείσες κατά τον επιτόπιο έλεγχο της 3.7.2018 παραβάσεις και θα οδηγήσει μετά βεβαιότητας στην παύση λειτουργίας της επιχείρησής της, λόγω αδυναμίας καταβολής του ανωτέρω ποσού. Περαιτέρω, ισχυρίζεται ότι οι ένδικες καταλογιστικές πράξεις στερούνται ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, διότι δεν μνημονεύουν πώς προέκυψε η απασχόληση, κατά την ημέρα του επιτόπιου ελέγχου, των εργαζομένων της επιχείρησής της με την ειδικότητα του σερβιτόρου ή του μπάρμαν και όχι του μπουφετζή, πόσοι και ποιοι υπάλληλοι διενήργησαν τον έλεγχο και ποιες διατάξεις παραβιάστηκαν, ενώ αναιτιολόγητη τυγχάνει, κατά τους ισχυρισμούς της, και η προσβαλλόμενη απόφαση της Τ.Δ.Ε., με την οποία απορρίφθηκε η ένστασή της χωρίς αναφορά των λόγων απόρριψης των προβληθέντων με αυτήν ισχυρισμών. Τέλος, προβάλλει ότι οι ένδικες καταλογιστικές πράξεις, στο βαθμό που με αυτές επιβλήθηκαν σε βάρος της εισφορές και πρόσθετη επιβάρυνση για το σύνολο του προσωπικού που είχε εργαστεί στην επιχείρησή της για τη χρονική περίοδο 2015 – 2018 χωρίς να αποδειχθεί ανακρίβεια των τηρούμενων από την ίδια ασφαλιστικών στοιχείων, παραβιάζουν τις αρχές της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του διοικούμενου και της ασφάλειας δικαίου. Προς απόδειξη των ισχυρισμών της, η προσφεύγουσα επικαλείται και προσκομίζει, μεταξύ άλλων, τη ληφθείσα ενώπιον της Ειρηνοδίκη Θεσσαλονίκης Ελένης Κολοβού υπ’ αρ. 1514/23.9.2020 ένορκη βεβαίωση, για την οποία έχουν τηρηθεί τα προβλεπόμενα στο άρθρο 185 παρ. 2 του Κ.Δ.Δ. (βλ. την υπ’ αρ. Γ΄8257/10.9.2020 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή της περιφέρειας του Εφετείου Θεσσαλονίκης Σωτήριου Λάμπρου και τη συνημμένη σε αυτήν εξώδικη δήλωση – πρόσκληση) και με την οποία οι …. και …… δηλώνουν ότι κατά την ένδικη χρονική περίοδο εργάζονταν στην επιχείρηση της προσφεύγουσας με την ειδικότητα του μπουφετζή και σύμφωνα με τους όρους των συμβάσεων εργασίας τους.
6. Επειδή, το Δικαστήριο λαμβάνει υπόψη ότι, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στο υπ’ αρ. 21580/3.7.2018 δελτίο ελέγχου, κατά τον επιτόπιο έλεγχο που διενεργήθηκε στις 3.7.2018 και ώρα 21.07 από υπαλλήλους του Π.Ε.Κ.Α. Κεντρικής Μακεδονίας του Ε.Φ.Κ.Α. στην επιχείρηση (καφέ – μπαρ) της προσφεύγουσας εταιρείας, βρέθηκαν να εργάζονται η…… με την ειδικότητα «μπαρ» και η …….. ως σερβιτόρα (αν και αμφότερες ήταν ασφαλισμένες με την ειδικότητα «μπουφέ»), η δε δεύτερη από αυτές δεν έπρεπε, σύμφωνα με το σχετικώς κατατεθέν πρόγραμμα εργασίας, να εργάζεται κατά την ημέρα του ελέγχου. Με τα δεδομένα αυτά και ενόψει, περαιτέρω, του ότι με την κρινόμενη προσφυγή δεν προβάλλεται οποιοσδήποτε ειδικότερος ισχυρισμός σε σχέση με τις διαφορές από αύξηση των ημερών ασφάλισης της …….. το Δικαστήριο κρίνει ότι ορθά και νόμιμα, χωρίς να παραβιάζεται οποιαδήποτε συνταγματική ή άλλης υπερνομοθετικής ισχύος διάταξη ή αρχή, επιβλήθηκαν σε βάρος της προσφεύγουσας εισφορές και πρόσθετη επιβάρυνση για την ασφαλιστική τακτοποίηση των ανωτέρω δύο εργαζομένων, όλα δε τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα με την κρινόμενη προσφυγή πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα. Ειδικότερα, η μαρτυρική κατάθεση της ίδιας της …….., με την οποία δηλώνει ότι εργαζόταν ως μπουφετζού, δεν παρίσταται, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, πειστική, ενόψει των ως άνω διαπιστώσεων του ελέγχου, ενώ ο λόγος της προσφυγής περί έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας τόσο των ένδικων Π.Ε.Ε. και Π.Ε.Π.Ε.Ε., όσο και της προσβαλλόμενης απόφασης της Τ.Δ.Ε., ανεξαρτήτως της λυσιτέλειάς του, δεδομένου ότι τα δικαστήρια της ουσίας δεν δύνανται να ακυρώσουν διοικητική πράξη για λόγους αναγόμενους στη νομιμότητα ή στην επάρκεια της αιτιολογίας της, αλλά οφείλουν να ερευνήσουν τα ίδια αν συντρέχουν οι απαιτούμενες από το νόμο προϋποθέσεις για την έκδοσή της και να δεχθούν ή να απορρίψουν εν όλω ή εν μέρει, τελικά, κατά τη δική τους ουσιαστική κρίση την προσφυγή (ΣτΕ 1818, 1820/2015, 4596/2012, 2170/2003, 1496/1998 7μ.), είναι, σε κάθε περίπτωση, απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι στο προαναφερθέν υπ’ αρ. 21580/3.7.2018 δελτίο ελέγχου, που υπογράφεται από τους τρεις διενεργήσαντες τον έλεγχο υπαλλήλους και στο οποίο στηρίζονται οι ανωτέρω πράξεις, ρητώς καταγράφηκε ότι η …..βρέθηκε να σερβίρει, ενώ η ……….βρέθηκε πίσω από το μπαρ, στην παραγωγή ποτών – ροφημάτων, ήτοι καταγράφηκαν οι ενέργειες των δύο εργαζομένων από τις οποίες προέκυψε, κατά την κρίση του ελεγκτών, η ειδικότητα με την οποία εργάζονταν κατά την ημέρα του ελέγχου.
Περαιτέρω όμως, το Δικαστήριο λαμβάνει υπόψη ότι από τα στοιχεία του φακέλου δεν προκύπτει, ούτε ο καθ’ ου ασφαλιστικός οργανισμός επικαλείται, ότι η προσφεύγουσα – εργοδότρια δεν τηρούσε προσηκόντως τα στοιχεία που προβλέπονται από τις διατάξεις της ασφαλιστικής νομοθεσίας και εν γένει τις επιβαλλόμενες υποχρεώσεις για την ασφάλιση του λοιπού απασχολούμενου από αυτήν προσωπικού και, συνεπώς, ενόψει των όσων έγιναν ερμηνευτικώς δεκτά στη δεύτερη σκέψη, τα ελεγκτικά όργανα του Ι.Κ.Α. έφεραν το βάρος της απόδειξης ότι τα δεδομένα που προκύπτουν από τα στοιχεία που τηρούσε η προσφεύγουσα είναι, σε σχέση με την ειδικότητα των εν λόγω εργαζομένων, εικονικά. Με τα δεδομένα αυτά, το Δικαστήριο κρίνει ότι το καθ’ ου δεν απέδειξε, αν και έφερε το σχετικό βάρος, ότι οι λοιποί υπάλληλοι της προσφεύγουσας απασχολήθηκαν, κατά την κρίσιμη για τον καθένα περίοδο, με διαφορετική ειδικότητα σε σχέση με αυτήν για την οποία ασφαλίστηκαν («μπουφέ»), χωρίς να αρκούν, προς απόδειξη τούτου, μόνο οι διαπιστώσεις του από 3.7.2018 επιτόπιου ελέγχου, οι οποίες αφορούσαν αποκλειστικά τις εργαζόμενες …….. και δεν δύνανται να επεκταθούν, χωρίς την επίκληση άλλου αποδεικτικού στοιχείου, σε όλο το απασχοληθέν από την προσφεύγουσα κατά το χρονικό διάστημα 12/2015 – 8/2018 προσωπικό. Συνεπώς, μη νόμιμα καταλογίστηκαν σε βάρος της προσφεύγουσας, αφενός, διαφορές πλέον Α.Π.Δ. από διαφορές αποδοχών από το τεκμαρτό ημερομίσθιο της 12ης ασφαλιστικής κλάσης, για το λοιπό προσωπικό της επιχείρησής της (ήτοι για 29 εργαζόμενους), που είχε ασφαλιστεί με την ειδικότητα του «μπουφέ», και αφετέρου η αντίστοιχη πρόσθετη επιβάρυνση, έσφαλε δε η Τ.Δ.Ε. που, με την προσβαλλόμενη απόφασή της, δέχτηκε τα αντίθετα, κατά τον βασίμως προβαλλόμενο σχετικό λόγο της προσφυγής.
7. Επειδή, κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή η κρινόμενη προσφυγή, να ακυρωθεί εν μέρει η υπ’ αρ. 136/συν.15/20.2.2019 απόφαση της Τ.Δ.Ε. του Ε΄ Τοπικού Υποκαταστήματος Μισθωτών Θεσσαλονίκης του Ε.Φ.Κ.Α., κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στο διατακτικό, να αποδοθεί στην προσφεύγουσα εταιρεία μέρος του καταβληθέντος παραβόλου, ποσού 75,00 ευρώ (άρθρο 277 παρ. 9 εδ. τελευταίο του Κ.Δ.Δ.) και να διαταχθεί η κατάπτωση του υπολοίπου υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου και, τέλος, να συμψηφισθούν τα δικαστικά έξοδα μεταξύ των διαδίκων, λόγω της μερικής νίκης και μερικής ήττας αυτών (άρθρο 275 παρ. 1 εδ. γ΄ του Κ.Δ.Δ.).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δέχεται εν μέρει την προσφυγή.
Ακυρώνει την υπ’ αρ. 136/συν.15/20.2.2019 απόφαση της Τ.Δ.Ε. του Ε΄ Τοπικού Υποκαταστήματος Μισθωτών Θεσσαλονίκης του Ε.Φ.Κ.Α., κατά το κεφάλαιό της που αφορά α) τις εισφορές που επιβλήθηκαν σε βάρος της προσφεύγουσας με την υπ’ αρ. Μ723/23.10.2018 Π.Ε.Ε. από διαφορές πλέον Α.Π.Δ. από διαφορές αποδοχών από το τεκμαρτό ημερομίσθιο της 12ης ασφαλιστικής κλάσης, για το λοιπό (πλην των …….) προσωπικό της επιχείρησής της (ήτοι για 29 εργαζόμενους), που είχε ασφαλιστεί με την ειδικότητα του «μπουφέ» και β) την πρόσθετη επιβάρυνση επί των ανωτέρω (υπό α΄) εισφορών, που επιβλήθηκε σε βάρος της προσφεύγουσας με την υπ’ αρ. Μ719/23.10.2018 Π.Ε.Π.Ε.Ε.
Διατάσσει την απόδοση στην προσφεύγουσα μέρους του καταβληθέντος παραβόλου, ποσού εβδομήντα πέντε (75,00) ευρώ, και την κατάπτωση του υπολοίπου υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου.
Συμψηφίζει τα δικαστικά έξοδα μεταξύ των διαδίκων.
Δημοσιεύθηκε στη Θεσσαλονίκη στις 4.6.2021, σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου.
Ο ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Θωμάς Στεφ. Καλοκύρης
Δικηγόρος ΜΔΕ
Υποψήφιος Διδάκτωρ Νομικής ΑΠΘ
Greek 
English 
French 
Chinese 
German