Après la constitution de la société, ses fondateurs peuvent modifier sa forme sociale, soit parce que les critères ayant motivé leur choix antérieur ont changé, soit parce qu'ils y ont été contraints. Ce changement peut être dû, par exemple, à une évolution de la situation économique de la société, à une augmentation de l'imposition de la forme commerciale concernée, au souhait d'un associé de devenir associé commandité ou inversement, ainsi qu'à des événements indépendants de la volonté des associés, tels que le décès de l'associé commanditaire unique ou l'augmentation du capital minimum des sociétés de capitaux à un montant supérieur à celui d'une S.A.
Quoi qu'il en soit, l'objectif indirect du changement est de faciliter l'adaptation de l'entreprise aux conditions économiques, sociales et juridiques actuelles, dans le but ultime de réaliser son objet social de manière ponctuelle et continue. Le changement de forme sociale peut s'effectuer de différentes manières, qui peuvent ou non répondre aux exigences du bon fonctionnement financier de l'entreprise.
La transformation économique, ou « abusive », s'opère par la dissolution et la liquidation de la société et la création d'une nouvelle société, les actifs étant transférés selon les règles de la succession spéciale. Ainsi, après la liquidation de la société, une nouvelle entité juridique est créée, selon la procédure de constitution prescrite, à laquelle les actifs de la société dissoute sont transférés, par exemple par remise de biens meubles ou transfert de biens immobiliers, de sorte que la nouvelle société devient le successeur spécial de l'ancienne. Il est évident que ce processus est long, coûteux et lourd en impôts, et qu'il implique la cessation d'activité de la société pendant toute sa durée d'existence. Il ne répond donc pas aux besoins modernes des transactions commerciales.
Une autre possibilité de changement de forme sociale est la dissolution de l'ancienne société et le transfert de tous ses actifs à la nouvelle, sous réserve toutefois des règles de succession universelle. Le transfert de tous les actifs s'effectue par un acte unique de la société dissoute à sa nouvelle entité juridique, sans qu'il soit nécessaire de suivre la procédure de liquidation. Cette procédure, bien qu'elle garantisse davantage l'identité économique de l'entreprise, nécessite néanmoins le maintien de deux entités juridiques : la dissolution de l'une et la création de l'autre, ainsi qu'un acte de transfert d'actifs d'une société à l'autre.
La troisième possibilité de changement est la transformation, qui élimine les difficultés de procédure susmentionnées en préservant non seulement l'identité financière, mais aussi juridique de la société transformée. La société change de forme juridique par simple modification de ses statuts afin de s'adapter aux exigences de la nouvelle forme sociale. Elle n'est ni dissoute ni liquidée, poursuit son activité et ne transfère pas ses biens à une autre entité. En accomplissant ultérieurement les formalités de publicité nécessaires, elle est transformée en une société de forme juridique différente, préservant ainsi son patrimoine et son identité juridique.
Le changement de forme de société affecte non seulement les relations des associés avec la société et entre eux, mais aussi celles des tiers avec la société, qui ont traité avec elle en sachant qu'elle était soumise à un régime juridique spécifique et en étant raisonnablement convaincus que ce régime ne changerait pas sans leur consentement. Cette confiance repose sur la règle fondamentale de l'interdiction de modifier l'identité du débiteur sans le consentement du créancier (art. 471 du Code civil).
La transformation de la société, bien que conservant son identité juridique et économique, affecte les éléments fondamentaux qui constituent sa forme juridique spécifique, modifiant par exemple le mode de responsabilité des associés, sa structure ou son fonctionnement. Les créanciers de la société, dont les créances sont nées avant la transformation, même non échues, ont besoin de protection. En revanche, les créanciers disposant d'une créance réelle sont suffisamment protégés par leur droit, de sorte qu'aucune garantie de protection supplémentaire n'est requise dans ce cas.
Le législateur, dans son effort pour surmonter le risque de réclamations de tiers, lors de l'adoption de dispositions pour la transformation des sociétés, inclut des réglementations concernant la protection des créanciers de la société, en fournissant les garanties de sécurité nécessaires, étant donné que leur consentement n'est pas une condition préalable à la réalisation valable de la transformation.
Lors de la transformation, notamment, de sociétés en nom collectif en sociétés de capitaux (S.A. ou E.P.E.) ou en d'autres formes de sociétés en nom collectif (par exemple, d'une société en nom collectif en société en commandite simple), la responsabilité personnelle des associés reste inchangée pour les dettes existantes de la société, qui restent personnellement et indéfiniment (ou limitéement) responsables pendant cinq ans après la transformation (article 269 de la loi 4072/2012). En revanche, en cas de transformation en société de capitaux, les créanciers bénéficient également de la garantie supplémentaire du capital social. En cas de transformation en société à responsabilité limitée, outre l'établissement explicite de la responsabilité personnelle des associés pendant cinq ans pour les dettes existantes, les créanciers peuvent également s'opposer à la transformation afin d'empêcher sa mise en œuvre, au détriment de leurs intérêts (article 107 de la loi 4072/2012).
Thomas Kalokiris
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